ABOGADO CLÁUSULAS SUELO BARCELONA

    Fabregas Advocats Associats
    Abogado cláusulas suelo Barcelona. Abogado especialista en cláusulas suelo Barcelona.

    Denominamos cláusula suelo a una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable.

    Se discute en la actualidad la declaración de nulidad de esta comúnmente denominada “cláusula suelo” y sus efectos en el contrato, así como la eficacia retroactiva de la pretendida declaración de nulidad y sus efectos restitutorios sobre intereses ya abonados por los prestatarios.

    HIPÓTESIS

    En el contrato de préstamo hipotecario litigioso se pactó un interés fijo del 4,855% hasta el 4 de marzo de 2008 y a partir de esa fecha y hasta la completa amortización un tipo de interés variable determinado por la referencia al EURIBOR más el 1,1% (cláusula primera del contrato, puntos 3.1 y 3.2). La cláusula discutida preveía, bajo la rúbrica “Límite a la variación del interés aplicable”, lo siguiente: “No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5%”. La sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña el 2 de enero de 2014 , estimando la demanda interpuesta, declara la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, de lo que resulta su naturaleza de abusiva, por lo que debe eliminarse del contrato, sin posibilidad de integración, dado que ello se opondría al Derecho comunitario, según deriva de la  STJUE de 14 de junio de 2012  (TJCE 2012, 143)  .

    ANÁLISIS

    Planteados de este modo los términos de la controversia jurídica, hemos de analizar, en relación con el clausulado completo del contrato de préstamo suscrito, si la previsión relativa a la limitación de la variación del tipo de interés, es una cláusula nula, aplicando la normativa de protección de consumidores y la doctrina que dimana de la  sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013  (RJ 2013, 3088)  .

    En la actualidad, cualquier discusión sobre la naturaleza jurídica de la cláusula suelo ha quedado superada como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo (sic) de 2013 que sin ambages califica a las cláusulas suelo como condición general de la contratación. Lo que sí se discutía era que la falta de negociación individual deba equipararse a la ausencia de consentimiento libre y voluntario y que la cláusula suelo pueda someterse a un control de abusividad.

    En cambio, sí sostienen posiciones contrapuestas las partes sobre la posibilidad de realizar un control de contenido de la cláusula debatida, desde la perspectiva de su abusividad, y en torno al cumplimiento de los requisitos de transparencia en la contratación del préstamo hipotecario litigioso y, en concreto, en la inserción en él de la cláusula suelo objeto de este proceso judicial, todo ello partiendo de la base de que este tipo de cláusula está admitida y regulada en diferentes disposiciones legales.

    Según el “Informe del Banco de España con relación a determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios” (publicado en el BOCG, de Senado, serie I, núm. 457, de 7 de mayo de 2010), la razón básica que explica el establecimiento de las denominadas “cláusulas suelo” en este tipo de contratos radica en mantener un rendimiento mínimo de los préstamos hipotecarios que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones, lo cual no se conseguiría con tipos de interés por debajo del suelo pactado. De ello deduce el Banco de España que las cláusulas suelo resultan beneficiosas en términos generales porque permiten proporcionar estabilidad a los resultados de la entidad, siendo la estabilidad financiera cuestión de interés público. Incluso las considera positivas desde el punto de vista del coste medio para los clientes bancarios durante el tiempo en que se extiende el préstamo hipotecario (afirmación ésta más que dudosa). Por otra parte, siempre siguiendo el mencionado “Informe”, favorecen la accesibilidad a largo plazo de la población al mercado de la vivienda, ya que, en caso de no admitirse estas cláusulas, o bien disminuiría el volumen de crédito hipotecario disponible o se aumentaría el coste del crédito y se reduciría el plazo de las operaciones.

    En todo caso, respecto de su control judicial ha sido muy discutido entre las Audiencias Provinciales y la doctrina si las cláusulas de limitación a la baja del tipo de interés variable o “cláusulas suelo” forman parte inescindible del precio que ha de pagar el prestatario y definen, por ello, el objeto principal del contrato, pues de ello podría derivarse, aplicando las reglas generales que dimanan del art. 4.2º de la  Directiva 93/13/CEE  (LCEur 1993, 1071)  , por cierto, no transpuesto a nuestro Derecho interno, que no se podría realizar un control de contenido. Sin embargo, aun admitiendo tal naturaleza, la  sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013  (RJ 2013, 3088)  , con antecedentes de interés ( obiter dicta ) en la de 12 de junio de 2012, considera que esa función definitoria esencial del objeto del contrato no elimina totalmente la posibilidad de efectuar un control de contenido, pues queda en pie la posibilidad de realizar un doble control de transparencia. Así pues, aunque haya de distinguirse correctamente entre cláusulas estrictamente definitorias de los elementos esenciales del contrato, respecto de las cuales está excluida toda posibilidad de control, y las que de modo indirecto inciden en el modo de cálculo, forma de cumplimiento o eventual modificación, que sí podrían ser objeto de fiscalización y se defienda que las cláusulas suelo pertenecen al primer tipo, el carácter abusivo de la cláusula pudiera devenir no de un desequilibrio material de las posiciones de las partes contractuales provocado por ella, sino de su falta de transparencia.

    En definitiva, aun admitiendo, con el Tribunal Supremo, que la cláusula suelo define el objeto principal del contrato (el precio que tiene que pagar el prestatario) y que no es posible apreciar su carácter abusivo si está redactada de forma clara y comprensible, siempre es posible realizar un doble control de transparencia, si se usan con consumidores,  dado que “consumidor”, a efectos de nuestra normativa interna y a diferencia de la Directiva 93/13/CEE, lo son las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y los demandantes suscribían el préstamo para la adquisición de una vivienda con plaza de garaje, sin finalidad de desarrollar actividad empresarial alguna. Tal doble control de transparencia implica un primer filtro de inclusión, puramente formal, y el control de transparencia propiamente dicho, que implica el de la comprensibilidad real por parte del consumidor de la importancia y significado económico de la cláusula en el desarrollo razonable de la ejecución del contrato.

    La primera cuestión a analizar es si la información que se facilita al consumidor antes de la contratación y en los términos en los que se hace permite que tenga la oportunidad real de su conocimiento al tiempo de la celebración del contrato y si esa información es legible, clara y comprensible. Se trata de aplicar el mecanismo de control previsto en los  arts. 5.5º   y    LCGC  (RCL 1998, 960) , de los cuales deriva que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez y que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, así como las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

    Abogado cláusulas suelo Barcelona. Abogado especialista en clausulas suelo Barcelona.

    El proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores está regulado, fundamentalmente, en la  OM de 5 de mayo de 1994  (RCL 1994, 1322) , que prevé su comienzo por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés, cláusula, por lo tanto, en principio perfectamente válida y admisible), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, formalización del préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Consta que la oferta vinculante se facilitó a los demandantes, puesto que ellos mismo la aportan como documento que acompañaron a la demanda, aunque no aparece firmada y ello genere algunas dudas sobre la fecha en que se les hizo llegar y si fue con la antelación debida respecto a la suscripción de la escritura pública o no, pero no hay razones para suponer que el notario que la autorizó no hizo lectura de la mencionada cláusula, junto con las del resto integrantes del contrato, como suele hacerse habitualmente.

    Sin embargo, todo ello no integra nada más que el primer nivel del control de transparencia (filtro de incorporación), vinculado con el cumplimiento de la normativa sectorial al respecto ( OM de 12 de diciembre de 1989  (RCL 1989, 2700) , OM de 5 de mayo de 1994, aplicables por razones cronológicas, si bien la cláusula se regula de nuevo, con posterioridad, en la  Ley 2/2009  (RCL 2009, 697)  de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares, y más recientemente, se alude a ella en la  Ley 1/2013, de 14 de mayo  (RCL 2013, 718) , de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social). En contratos con consumidores, como el que nos ocupa, es preciso atender, además, al control de transparencia propiamente dicho, previsto en el art. 80.1 º  TRLGDCU  (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que, según  STS 18 de junio de 2012  (RJ 2012, 8857)  , tiene por objeto que “el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este deber de transparencia enlaza también lo previsto en el art. 60 TRLCU, cuyo aptdo. 1º dispone que “antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo”, detallándose, en el aptdo. 2º, ciertos extremos sobre los que se ha de informar expresamente.

    En términos semejantes a los acogidos por nuestro tribunal Supremo en  sentencia de 9 de mayo de 2013  (RJ 2013, 3088)  acaba de pronunciarse también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en  sentencia de 30 de abril de 2014  (TJCE 2014, 105)  (asunto C-26/13 ), en torno a un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera concluido entre un profesional y un consumidor, en el que se incluye una cláusula en virtud de la cual la cotización de venta de esa divisa se aplica para el cálculo de las cuotas de devolución del préstamo. Interpretando el art. 4.2º de la  Directiva 93/2013/CEE SIC  (LCEur 1993, 1071)  se dispone, con una concepción muy amplia del control de transparencia, que “la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo”.

    Mercantil

     

    Desde esta perspectiva y con estas exigencias ha de analizarse, por tanto, si la cláusula aquí controvertida, la 3.3º del contrato de préstamo hipotecario suscrito, era transparente, en el sentido de que permitiera al consumidor conocer y valorar las consecuencias económicas que podría tener en una relación contractual de tan larga duración como la concertada. La cláusula está incluida en un contrato de préstamo a interés variable a partir del 4 de marzo de 2008, es decir, sólo unos meses después de su suscripción (cláusula 3.2º), pues se fija como índice de referencia el EURIBOR, al que habrá de añadirse un margen de 1,100 puntos porcentuales y sustraerse la denominada “tasas de bonificación”, cuando corresponda. Sin embargo, de hecho es un préstamo al que las circunstancias del mercado convierten en préstamo a interés mínimo fijo, lo que puede prever la entidad bancaria pero no el consumidor, que se ve sorprendido.

    Alegó la recurrente que la proporcionalidad en la relación contractual está garantizada con la inclusión de una “cláusula techo”, en el aptdo g) de la cláusula 3.4º, pero, al margen de que el Tribunal Supremo haya negado que tal oferta conjunta sea suficiente para evitar todo reproche de falta de transparencia e incluso haya calificado tal práctica de “señuelo”, que podría desviar la atención del consumidor, en el caso de que conocemos en esta alzada no se trata de una verdadera limitación al alza del tipo de interés variable, puesto que el tipo de interés máximo fijado (9,664%) lo es a los efectos puramente hipotecarios y no en la remuneración del préstamo, que, en la pura relación obligacional, no tiene límite máximo alguno, mientras que sí existe un tipo de interés anual mínimo. Es cierto, como argumenta el recurrente, que la estipulación controvertida constituye un apartado separado e independiente del clausulado del contrato (integra ella sola el aptdo. 3.3º, de breve redacción), pero también lo es que se ubica inmediatamente después de un larguísimo y complejo aptdo. 3.2º, relativo a la “Variación del tipo de interés inicial”, que con cuatro subapartados y una extensión de más de cinco páginas, probablemente no hará reparar al consumidor en el que aparece a continuación sobre el tipo de interés mínimo anual aplicable.

    De todo ello podemos concluir razonablemente que los consumidores demandantes no estuvieron en condiciones de conocer, al tiempo de la suscripción del contrato, el significado económico de la cláusula debatida, dado que se trata de personas sin conocimientos financieros específicos (ella, empleada de una escuela infantil y él trabajador de la construcción), sin que el otorgamiento de la escritura pública ante notario y la lectura en alta voz que de ella se realizara empañe esta conclusión, dados los términos del contrato suscrito. Es más, si el consumidor hubiera entendido la trascendencia económica de esa breve cláusula, podría haber pensado que se contrarrestaba con la que aparecía como cláusula techo, sin serlo realmente, puesto que funcionaba tan sólo como límite máximo de cobertura de los intereses en el caso de ejecución de la hipoteca que garantizaba la deuda. Se cumplen, pues, en el caso de que ahora conoce la Sala, los presupuestos apreciados por el Tribunal Supremo, en la tan citada  sentencia de 9 de mayo de 2013  (RJ 2013, 3088)  para concluir que no se supera el control de transparencia: a) falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) se inserta de forma conjunta con una pretendida cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, cuando no lo es en modo alguno; c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; d) se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor.

    En todo caso, ni calificar como transparente una cláusula implica que no pueda perjudicar al consumidor, creando una posición de desequilibrio, ni a la inversa, declarar que una cláusula no supera el control de transparencia supone que deba ser tenida necesariamente como abusiva, en el sentido del  art. 82   TRLGDCU  (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) .

    Habiendo declarado el Tribunal Supremo en  sentencia de 9 de mayo de 2013  (RJ 2013, 3088)  que las cláusulas de un contrato de préstamo pueden ser sometidas al control de abusividad de su contenido, pues para ello no es óbice ni el carácter unilateral del contrato ni que ninguna de las obligaciones del empresario esté pendiente de cumplimiento, pues ninguna norma exige para verificarlo que hayan de existir obligaciones recíprocas, podría enjuiciarse su abusividad. Sin embargo, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidoras del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia, al menos a corto plazo (a medio y largo plazo ello se complica), de tal forma que cuando el suelo pactado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma escasamente perceptible en su beneficio. Aun siendo perfectamente admisible que las entidades bancarias incluyan topes o límites a la variabilidad de los tipos de interés, han de informar adecuadamente al consumidor del significado de los mismos, de forma que aquél pueda prever diligentemente, a la vista de lo explicado clara y comprensiblemente, cómo evolucionará su prestación, que no sólo estará, por tanto, en función de cómo lo hagan los tipos de interés en el mercado. El consumidor debería saber que, aun en el caso de que los tipos bajaran continuadamente o abruptamente desde la formalización del contrato (como efectivamente así ha sucedido), el tipo de interés contractual que él deberá abonar, previsto originariamente como variable, no estará nunca por debajo de un determinado límite mínimo que, además, como en el caso que analizamos, parece bastante elevado en relación con el índice de referencia escogido (5%, en relación con el EURIBOR, al que ha de sumarse 1,1).

    En este caso, pues, además de la falta de transparencia de la cláusula, que hemos apreciado existente, hemos de analizar si podría derivarse un hipotético desequilibrio contractual del hecho de que la entidad financiera disponga con la “cláusula suelo” de un medio de contención del riesgo de reducción del referencial, mientras que para el consumidor no existe ninguna “cláusula techo” con efectos delimitadores de su prestación contractual, pese a que se crea la apariencia de proporción con un límite mínimo y uno máximo (que funciona únicamente a los efectos hipotecarios). Si aun en el caso de que la “cláusula techo” desplegara sus efectos en las obligaciones de las partes, podría estimarse que el umbral predispuesto es tan elevado que nunca llegará a entrar en juego en beneficio del consumidor y podría apreciarse existente una falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes derivada de una cláusula no negociada individualmente y predispuesta por la entidad de crédito, contraria a las exigencias de la buena fe, con más razón, a nuestro juicio, ello puede deducirse de un clausulado como el que analizamos. Así, entendemos que se ha producido un desequilibrio en el reparto de los riesgos de variabilidad de los tipos de interés contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor, frustrando las expectativas que pudiera tener en el abaratamiento del crédito al configurar el tipo de interés como variable, derivado de la falta de transparencia de la cláusula sobre limitación a la variación del tipo de interés, fijando un mínimo. Siguiendo la línea marcada por la tan citada  STS de 9 de mayo de 2013  (RJ 2013, 3088)  , aunque no acoja expresis verbis esta concepción, la cláusula no transparente tiene carácter abusivo cuando altera subrepticiamente el equilibrio económico del contrato. El consumidor debería haber conocido perfectamente, antes de contratar, la carga económica del préstamo suscrito y para ello debía haber sido advertido del juego de la cláusula suelo. Al no haber destacado la entidad bancaria en la información precontractual la relevancia de ese elemento y aparecer en el clausulado como secundario, se produce una distorsión de la realidad en perjuicio del consumidor en la posterior ejecución del contrato, con un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

    De todo lo expuesto resulta la nulidad de la cláusula suelo del contrato suscrito entre las partes, lo que conlleva únicamente la nulidad parcial del mismo, en aplicación del principio utile per inutile non vitiatur , por lo que seguirá vinculando a las partes sin que forme parte de él la cláusula ahora expulsada de su contenido.

    Abogado cláusulas suelo Barcelona. Abogado especialista en cláusulas suelo Barcelona.

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