¿ME ESTÁN DISCRIMINANDO SI ME DESPIDEN DURANTE LA BAJA DE ENFERMEDAD?

    Fabregas Advocats Associats

    HECHOS

    La demandante, que venía prestando servicios como “teleoperadora especialista”, sufrió en fecha 1.3.13 un accidente de tráfico camino del trabajo, circunstancia que le provocó un “latigazo cervical” del que fue asistida médicamente, iniciando proceso de incapacidad temporal.

    Diez días después del accidente, en fecha 11.3.13, estando en situación de incapacidad temporal, la demandante recibió comunicación escrita de despido disciplinario, con el siguiente tenor literal:

    “La Dirección de esta empresa le comunica por medio de la presente que, en base a las facultades que a la misma le reconoce el art. 54 ET, ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a su despido por la efectiva disminución en su rendimiento, que viene manifestándose de forma continuada y voluntaria por su parte en relación con la actividad normal y exigible desarrollada por Vd en períodos anteriores, y transgresión buena fe contractual”.

    SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL

    El Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona dictó sentencia en la que estimó íntegramente la demanda de impugnación de despido disciplinario presentada por la demandada y declaró nulo el despido por concurrir vulneración de los arts. 24.1 CE, 14 y 15 CE, es decir, por considerar que ha existido indefensión y discriminación que han lesionado el derecho a la integridad física de la demandada, condenando a la demandada a la inmediata readmisión de la demandante en sus anteriores condiciones así como el pago de los salarios dejados de percibir e indemnización por daños morales.

    SENTENCIA DEL TSJ DE CATALUÑA, SALA DE LO SOCIAL

    La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña entendió que la mera decisión de despedir a la trabajadora en situación de IT, no comporta una actuación dirigida a atacar su salud o recuperación, no suponiendo lesión del derecho del artículo 15 CE, ni del derecho a la dignidad del artículo 10 CE. Asimismo, consideró que en ese caso la falsedad de la causa del despido -reconocida por el empresario al afirmar que el despido era consecuencia del bajo rendimiento laboral de la demandada- no comporta la calificación de nulidad sino que en base a la regulación actual , artículo 55, apartados 4 y 5 del ET debe calificarse como un despido improcedente. Por lo tanto, el TSJ de Cataluña acuerda revocar la sentencia del Juzgado de lo Social y declarar el despido improcedente.

    SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA 4ª

    En primer lugar, el TS aclara que para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN por razón de “cualquier otra condición o circunstancia personal o social“, es necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10 CE).

    Pues bien, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, deberá entenderse que constituye un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE.

    La enfermedad “en sentido genérico”, “desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo”, no puede ser considerada en principio como un motivo o “factor discriminatorio” en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001, citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que “el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa” ( STS 29-1-2001, citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación

    Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.

    Por lo tanto, dado que en el presente caso no se ha acreditado que el móvil del despido haya sido otro que la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador, deberá acordarse la improcedencia del despido pero no la nulidad del mismo por discriminación o lesión de derechos fundamentales.

    Además, los conceptos de enfermedad y discapacidad no son equiparables. Así mientras que la enfermedad es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado, la discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un ‘estatus’ que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

    La Directiva comunitaria 2000/78 excluye la ‘equiparación’ de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que ‘la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período’, por lo que ‘una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 ‘. A ello se añade que ‘ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad’ y que ‘no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva ‘ (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual).

    En conclusión, tal y como afirma la sentencia de 12 de julio de 2012 de la Sala de lo Social del TS, tanto el propio Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad no figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (” cualquier otra condición o circunstancia personal o social”), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.»

    En consecuencia el Tribunal Supremo desestima el recurso formulado pues al no existir un factor de discriminación en el despido de la recurrente, ni estar encuadrado en los supuestos que el ET califica como despidos nulos, el mismo ha de merecer la calificación de despido improcedente.

    Además, a la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva 2000/78 no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT, que había iniciado el 1 de marzo de 2013, por alta médica el 28 de marzo de 2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

    El despido de la recurrente no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación la declaración contenida en el último párrafo de la STJUE parcialmente transcrita.

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