HECHOS
Dos importantes entidades bancarias iniciaron un procedimiento de consultas con los representantes de los trabajadores para la suspensión de contratos de trabajo y reducciones temporales de jornada, al amparo del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , finalizando el mismo sin acuerdo el día 8 de mayo de 2013, de manera que la empresa adoptó unilateralmente las medidas objeto del procedimiento de consultas.
Contra dichas medidas los sindicatos demandantes convocaron una huelga en todos los centros de trabajo de ambas mercantiles para los días 8, 27 y 28 de mayo de 2013.
Asimismo, con motivo del día de huelga de 8 de mayo de 2013 la empresa sustituyó en la provincia de Albacete a trabajadores huelguistas de varios centros de trabajo por trabajadores de otros centros que no estaban en huelga. Lo mismo ocurrió los días de huelga de 27 y 28 de mayo de 2013 en la misma provincia, resultando que además de sustituir a trabajadores huelguistas por trabajadores que no hacían huelga de otros centros de trabajo, también sustituyó a trabajadores huelguistas por trabajadores del mismo centro de trabajo con categoría profesional diferente.
Tras la adopción unilateral de las medidas al amparo del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , las empresas demandadas mantuvieron una negociación con los sindicatos UGT y CC.OO. y el día 25 de junio de 2013 se formalizó en el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje un acuerdo entre la empresa y las secciones sindicales de CCOO y UGT, mientras que las demás secciones sindicales se opusieron a la suscripción del mismo.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Se aduce por las demandadas aplicación errónea del art 6.5 del RDL 17/1997, de 4 de marzo y 28 de la Constitución Española (CE ) por considerar que «en modo alguno» la conducta de la empresa infringe o lesiona el derecho de huelga, arguyendo, en definitiva, que «la actuación durante la huelga no acabó con la finalidad de la misma, tal y como consta en la propia sentencia que se recurre, porque el día 25 de junio de 2013 se alcanzó un acuerdo colectivo con los demandantes en el que las partes acuerdan una serie de medidas que sustituyen a las comunicadas por la empresa los días 22 de mayo y 14 de junio de 2013 a la finalización del período de consultas sin acuerdo».
De antemano, el hecho de que se llegase finalmente a un acuerdo no significa que la conducta empresarial sea correcta y no suponga un atentado al derecho de huelga sino tan solo que no ha tenido éxito en tal objetivo, que es cosa distinta, porque no quiere decir que no se haya incidido en tal comportamiento, que es lo que es reprochable.
Por otra parte, y como sostiene nuestra sentencia de 11 de junio de 2012 (rc 110/2011 ) con referencia y mención de otras anteriores (4 de julio de 2000, 9 de diciembre de 2003 y 15 de mayo de 2005):
«no existe ningún precepto que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga y que si las emisiones preprogramadas se realizaron sin ser interrumpidas, pero «sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros trabajadores, ni extraños a la empresa, ni de su propia plantilla , el derecho fundamental no se ha vulnerado», es decir, que, a contrario sensu, si se ha utilizado a dicho personal, que incluye, como se ve, al de la propia plantilla empresarial, se conculca ese derecho fundamental, debiendo tenerse en cuenta que el art 8.10 de la LISOS (RDLeg 5/2000, de 4 de agosto) contempla como infracción muy grave «los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio ….», que es lo que en este caso ha sucedido con, al menos, algunos de los trabajadores, según el hecho segundo de la sentencia recurrida, donde también se habla, de trabajadores sustituídos por otros del mismo centro pero con categoría profesional diferente.
Como dice la sentencia del TS de 11 de febrero de 2015 (rc 95/2014 ) en lo que al caso actual interesa y en relación con la jurisprudencia constitucional que cita y transcribe parcialmente, » Se ha planteado si es posible la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, el conocido como «esquirolaje interno», ya que en el RD Ley 17/1977, de 4 de marzo, que regula la huelga -ni en ningún otro precepto-, no aparece limitación alguna a las facultades empresariales de movilidad funcional. La STC 123/1992, de 28 de septiembre , seguida de la STC 33/2011, de 28 de marzo , abordó esta cuestión.
Se trata, en suma, de averiguar si la situación interna arriba descrita, que en apariencia es legal, pudiera haber devenido contraria a la Constitución, por quebrantar el derecho fundamental configurado en su art. 28. La tensión dialéctica se produce así en dos sectores. Por una parte entre una interpretación literal y otra finalista de las normas, que a su vez refleja algo más profundo, la distonía de la libertad de empresa y la protección del trabajador.
El TC afirma que «conviene saber como premisa mayor qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato 7 y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental» y, tras recordar la definición del Real Decreto- ley 17/1977, el TC añade: «Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses.
En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del «esquirol», expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario.
La interpretación a contrario sensu de esta prohibición parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido. Esto es lo que en definitiva han dicho y hecho no sólo la Administración. sino también, y sobre todo, el extinguido Tribunal Central de Trabajo en la Sentencia que es objeto de este proceso.
La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos».
No admite el TC que se pueda concluir, a partir de una interpretación a contrario sensu del artículo 6.5 del RD Ley 17/1977 , que no existe prohibición de esquirolaje externo (quiere decir interno, según se infiere de ese precepto y de tal interpretación y porque según precisa la referida sentencia 33/2011 , «como ya ha quedado reseñado en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia, » también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio»). Señala a continuación la sentencia (123/1992 ) que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de movilidad funcional, teniendo en cuenta que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales. En el mismo sentido la STC 33/2011, de 28 de mayo establece: «Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la «sustitución interna» de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones.
En un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo» . Igualmente se halla proscrito el denominado «esquirolaje teconológico».
En consecuencia, debe declararse que la política de empresa resultó vulnerar el derecho de huelga de los trabajadores y se manifestó en diversos lugares del territorio español durante los días de desarrollo de la huelga convocada.
