LA CONVOCATORIA EXCEPCIONAL POR EL REGISTRADOR MERCANTIL

    Equipo Fàbregas & Associats

    – LA CONVOCATORIA EXCEPCIONAL POR EL REGISTRADOR MERCANTIL se tramita por medio del oportuno expediente registral, que se regirá por lo dispuesto en los apartados segundo a cuarto del art. 170 de la LSC. Mientras no sea objeto del a todas luces necesario desarrollo reglamentario específico, aquella norma de la LSC se completa, supletoria y sucesivamente, por las que regulan el expediente de nombramiento de auditores de cuentas (arts. 350 a 364 RRM, que remiten como régimen supletorio a lo previsto para el expediente de nombramiento de expertos independiente en los arts. 338 a 349 RRM), el procedimiento registral común e hipotecario y el procedimiento administrativo común. Como está implícito en su régimen jurídico y no obstante la atención, ya recordada, que presta el preámbulo de la LJV a los asuntos atribuidos, entre otros, a los registradores mercantiles o la forma en que se resuelve su concurrencia (art. 6 LJV), el expediente registral de convocatoria de junta general no es un proceso de jurisdicción voluntaria.

    – DURACIÓN El expediente registral de convocatoria de junta general, como el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, debe resolverse en el plazo de un mes, contado desde la presentación de la solicitud regular (art. 170.2 LSC).

    –  INSTANCIA La solicitud de convocatoria registral deberá efectuarse por medio de instancia dirigida al registrador mercantil del domicilio de la sociedad presentada por el socio o socios que estén legitimados para ello, sin que sea preciso observar ningún requisito especial de postulación o dirección letrada. La instancia debe incluir, entre otros extremos, los datos de identificación del socio o socios instantes y la sociedad, incluidos los de identificación registral de esta última, el objeto y causa de la solicitud, así como los documentos de los que se derive la legitimación del instante o instantes para solicitar la convocatoria, incluidos los que deban acreditar que se requirió previamente la convocatoria a los administradores cuando ello sea necesario por ley o estatutos (art. 351 RRM), así como los documentos acreditativos de los presupuestos materiales de la convocatoria (ad ex. la situación de acefalia) y no versen sobre hechos negativos (ad ex. la falta de convocatoria de la junta general ordinaria), a los que en todo caso habrá de sumarse el orden del día y, si interesa que no sean quienes de otro modo debieran serlo por aplicación de las previsiones estatutarias o legales, la petición de designación del presidente y secretario de la junta o el requerimiento de la presencia de notario para que levante acta de la junta. A pesar de la falta de previsión al respecto y como en la solicitud de convocatoria por el letrado ARTÍCULOS 289 de la Administración de Justicia, a la instancia deben acompañarse los informes y documentos que hayan de ponerse a disposición de los socios en relación con los puntos del orden del día que lo requieran, siempre que su preparación no competa en exclusiva a los administradores.

    – INCOACIÓN DEL EXPEDIENTE Y TRASLADO DE LA INSTANCIA Recibida la instancia, el registrador mercantil deberá practicar el correspondiente asiento de presentación en el Diario y, tras comprobar la regularidad formal de la instancia y verificar su propia competencia, incoar el oportuno expediente (art. 353 RRM) y trasladar la instancia y su documentación al órgano de administración o liquidación de la sociedad concernida en el plazo de cinco días desde que se practique el asiento de presentación (art. 354.1 RRM). No existe en este caso previsión que disponga la notificación de la solicitud a otros interesados. Nada debe impedir, sin embargo, que, en cuanto acrediten un interés legítimo en relación con la cuestión que se dilucida, otros socios e incluso terceros puedan personarse en el expediente registral y formular las alegaciones que tengan por conveniente, siempre de forma y en tiempo que se acomode a los trámites y plazos ordinarios del expediente registral, que no podrán prorrogarse ni su impulso demorarse por este motivo.

    – OPOSICIÓN POR ESCRITO El órgano de administración podrá formular oposición a la solicitud de convocatoria registral por medio de escrito, acompañado de los documentos probatorios que estime convenientes, que deberá presentarse en el Registro en el plazo de cinco días contados desde la fecha de recepción de la notificación de la instancia (art. 354.2 RRM). Tampoco en este caso se exige intervención de procurador ni defensa letrada. Atendidas las características generales de la función registral y las propias limitaciones del expediente registral de convocatoria de junta general, la tasa de motivos de oposición vigente en materia de nombramiento de auditores debe extenderse a este supuesto mutatis mutandis . Así, la oposición solo podrá fundarse en la improcedencia de la convocatoria ante la ausencia de sus presupuestos (incluida la imposibilidad objetiva de convocatoria o celebración, que determina que no haya habido incumplimiento del mandato legal o estatutario de convocar) o por razón de su inutilidad (por ejemplo, por causa de una convocatoria tardía o celebración de la junta solicitada como junta universal), y en la falta de legitimación originaria o sobrevenida del instante (art. 354.2 RRM). No podrá fundarse, en cambio, en el ejercicio abusivo del derecho a solicitar la convocatoria. A la oposición no sigue en este caso ni su traslado al instante ni a otros interesados personados en el expediente, ni la celebración de una comparecencia, sino la resolución del expediente.

    – RESOLUCIÓN En el plazo de cinco días desde la presentación de la oposición del órgano de administración o transcurso del plazo correspondiente sin que medie oposición, el registrador mercantil habrá de resolver convocando (en relación con todos o solo con algunos de los puntos del orden del día propuestos en la solicitud) la junta o denegando su convocatoria (art. 354.3 RRM). Esta resolución registral no es facultativa ni integra valoraciones de oportunidad, sino necesaria siempre que concurran los presupuestos previstos legalmente y las circunstancias de fondo y forma ya expuestas, excepción hecha de la apreciación de un ejercicio abusivo del derecho de solicitud de convocatoria. Por otra parte, se adoptará a la luz de las alegaciones y, en ausencia de una comparecencia (en la que sea posible practicar interrogatorios y si acaso fuera pertinente la intervención de peritos), en atención a la prueba documental aportada por el instante en su solicitud y el órgano de administración en su eventual oposición, así como a lo que resulte del contenido de la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil. Como en el caso del expediente de jurisdicción voluntaria de convocatoria, la resolución del registrador mercantil en la que convoca la junta constituye propiamente su convocatoria, y no solo un mandamiento dirigido a los administradores sociales para que procedan a convocar la junta general. Y ello, sin perjuicio, claro está, de que el cumplimiento efectivo de esa convocatoria exija observar las formas previstas legalmente y a tal fin sea necesaria la colaboración de la sociedad y en particular de su órgano de administración. A diferencia de lo que sucede con el decreto que decide el expediente de jurisdicción voluntaria , la resolución registral de convocatoria no puede ser objeto de ejecución forzosa.

    – NOTIFICACIÓN La resolución de convocatoria o denegación de la convocatoria, o aquella otra que ponga fin al expediente sin pronunciase sobre el fondo, se notificará a los interesados, esto es, al socio instante, al órgano de administración y a los socios o terceros que se hubieren tenido por personados en el expediente. Nada se prevé sobre el momento de la notificación y, en particular, nada se dice acerca de que solo deba practicarse tras haberse producido la aceptación del cargo de presidente y secretario designados en su caso por el registrador si son personas distintas de quienes deban desempeñar el cargo según la Ley o los. Y no parece claro que ello deba ser así, puesto que, con arreglo a la previsión supletoria sobre nombramiento de auditores, la comunicación del nombramiento al instante se produce antes de que el nombrado haya aceptado (art. 358.1 RRM). En todo caso, tras la aceptación del cargo por el presidente y secretario deberá inscribirse la convocatoria acordada en la hoja abierta a la sociedad y extenderse las oportunas notas de referencia (art. 358.2 RRM).

    – RECURSOS La resolución registral que disponga la convocatoria no puede ser objeto de recurso , sin perjuicio de la impugnación de los acuerdos sociales sobre la base de la indebida convocatoria de la junta por el registrador mercantil. Contra la resolución que deniegue la convocatoria cabe recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de quince días desde la notificación de la resolución y contra la resolución del centro directivo, impugnación ante el Juzgado de lo Mercantil. Además, la resolución de denegación de la convocatoria puede ser objeto, alternativamente, de recurso de revisión ante el juez de lo Mercantil y su resolución apelada ante la Audiencia Provincial.

    – CONTENIDO DE LA CONVOCATORIA La resolución por la que se acuerda convocar la junta general, sea emitida por el letrado de la Administración de Justicia o por el registrador mercantil, deberá contener la convocatoria o llamamiento a los socios a celebrar la junta general y en este sentido indicar lugar, día y hora de su celebración, establecer su orden del día, designar en su caso presidente y secretario de la junta y requerir, también en su caso, la presencia de notario para que levante el acta de la junta, así como incluir el anuncio de la convocatoria.

    – LUGAR DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA La determinación del lugar de celebración de la junta está sujeta a reglas literalmente distintas en el caso de convocatoria por el letrado de la Administración de Justicia y por el registrador mercantil. Mientras que la primera deberá fijarse en el lugar establecido en los estatutos y solo en defecto de regla estatutaria podrá fijarse libremente por el Juzgado, sin más restricción que su emplazamiento en el término municipal en que la sociedad tenga su domicilio, la segunda no establece ninguna limitación y en particular no prevé que, como regla, deba señalarse el lugar previsto en los estatutos (art. 170.2 LSC). Esta diferencia literal en la regulación de una y otra convocatoria no debería conducir, sin embargo, a que la solución fuera distinta según sea uno u otro el órgano convocante (art. 175 inciso primero LSC). Sin embargo, esta solución puede no estar exenta de problemas prácticos. En efecto, no son infrecuentes los casos en que la misma razón que impide la convocatoria regular de la junta general y obliga a acudir a uno de los expedientes de convocatoria excepcional se convierte más adelante en la causa que impide o dificulta celebrar la junta, a pesar de su convocatoria por el Juzgado o el Registro Mercantil, empezando por el entorpecimiento del acceso al local donde radica el domicilio de la sociedad o a aquel otro en que debe realizarse la junta general si está bajo el control del órgano de administración. Es cierto que el remedio a los problemas que al respecto se planteen puede venir por la fuerza de los hechos, eso sí: una vez constatada la imposibilidad de acceder al lugar donde debe celebrarse la junta general por impedirlo los administradores, sea mediante la constitución de la junta general a las puertas del lugar señalado en la convocatoria, sea mediante su constitución en un lugar distinto, siempre que se ponga el necesario cuidado en informar a los socios que acudan al local indicado en la convocatoria de que, por aquel motivo, la junta general se ha de celebrar en otro lugar y su constitución se ha de retrasar. Los administradores sociales están obligados a facilitar la constitución de la junta y en su caso a llevar a cabo las actuaciones (como el acondicionamiento del espacio en que deba celebrarse la junta, la contratación del local que se haya designado, etc.) necesarias para que la junta pueda constituirse y celebrarse en el lugar fijado en la convocatoria del letrado de la Administración de Justicia o del registrador mercantil.

    – FECHA Y HORA DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA Ninguna particularidad presenta la consignación de la fecha y hora de la celebración de la junta, que son extremos que deben constar en su convocatoria por el letrado de la Administración de Justicia o el registrador mercantil, como también es razonable consignar la fecha y hora de una segunda convocatoria en el caso de que la sociedad concernida sea una anónima, aunque su ausencia no determina la invalidez de la convocatoria excepcional . La fecha señalada para la celebración de la junta general debe tener presente el tiempo requerido por la forma de publicación o comunicación del anuncio de convocatoria que sea aplicable, las dificultades prácticas que puedan anticiparse (y el propio plazo previo (entre comunicación y celebración) de lo que debe llevar a dejar, entre fecha de la resolución de la convocatoria y fecha fijada para la celebración de la junta, el tiempo suficiente para que pueda darse al anuncio de convocatoria la publicidad debida y observarse el plazo previo entre comunicación y celebración. Por otra parte, para señalar la fecha de celebración de la junta se debe tener asimismo en cuenta el tiempo que, a la vista de las circunstancias del caso, sea razonablemente preciso para que el órgano de administración elabore u obtenga la documentación exigida por causa de los puntos del orden del día de la junta legal o estatutariamente obligatoria convocada por esta vía, como es singularmente el caso de las cuentas anuales, el informe de gestión o el informe de auditoría.

     – ORDEN DEL DÍA El orden del día deberá indicar los asuntos a tratar en la junta general con la claridad y extensión necesarias, siendo razonable que en el caso de que se observen defectos relativos a este extremo en la solicitud se impulse su subsanación, para lo que el letrado de la Administración de Justicia cuenta con el trámite de aclaraciones propio de la comparecencia, mientras que el registrador mercantil carece de otro trámite que la inadmisión de la solicitud (sin perjuicio de que pueda ser presentada de nuevo una vez subsanados). En particular, el orden del día será el correspondiente a la junta general que los administradores debían haber convocado y dejaron de convocar (art. 169 LSC) o, en los casos de acefalia, la provisión de las vacantes (arts. 171 I y 377.2 LSC). Así las cosas, el orden del día de la junta general ordinaria será el establecido en el art. 164 de la LSC; el de la junta estatutaria, el previsto en la disposición de los estatutos que establezca su celebración obligatoria; el de la junta solicitada por la minoría, el que se hubiere incluido en la solicitud correspondiente con arreglo al art. 168 I de la LSC (en el que no faltan algunas limitaciones intrínsecas a la propia preparación de la junta, como es singularmente la exclusión de aquellas materias para las que la LSC requiere la elaboración de informes por los administradores o terceros, como auditores o  expertos independientes, de la junta convocada para remediar la situación de acefalia, la reconstitución del órgano de administración o liquidación mediante la cobertura de las bajas existentes, pero no mediante la modificación de la estructura del órgano. Así, ninguna materia queda excluida por su propia naturaleza de ser abordada y resuelta en una junta general convocada por cualquiera de estas vías excepcionales, siempre que pueda serlo de la junta que indebidamente dejó de convocar el órgano de administración. A estos puntos del orden del día no podrán en principio añadirse otros, ni siquiera cuando su inclusión sea promovida por instantes que representen la minoría legal o estatutaria requerida para la convocatoria

    – ANUNCIO La resolución de convocatoria deberá asimismo contener el anuncio de la convocatoria, en el que además del llamamiento a los socios a celebrar la junta convocada, su fecha, hora y lugar y su orden del día habrán de consignarse las menciones y advertencias que exija la clase de junta general de que en cada caso se trate. Se hace así referencia, por ejemplo, a la mención del derecho de los socios a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos sometidos a la aprobación de la junta general ordinaria, así como en su caso el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas o la mención del derecho de los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la propuesta de modificación de los estatutos y, en el caso de las sociedades anónimas, el informe correspondiente (que puede ser preparado por la minoría que haya promovido la convocatoria excepcional: art. 286 LSC), así como del derecho a la entrega o envío gratuito de estos documentos (art. 287 LSC). Y se hace referencia, por otra parte y en su caso, a la designación de presidente y secretario, cuando no sean los previstos en estatutos o según el régimen legal, y al requerimiento de la presencia de notario para que levante acta de la reunión. Estas menciones deberán ser incluidas en el anuncio aunque no se hubieren consignado en la solicitud de convocatoria.

    – FORMA (PUBLICACIÓN O COMUNICACIÓN) DE LA CONVOCATORIA Si la resolución del letrado de la Administración de Justicia o el registrador mercantil es la propia convocatoria de la junta general, la forma de la convocatoria (cfr. rúbrica del art. 173 LSC) o, lo que es lo mismo, su publicación o comunicación no es o, por ser más precisos, no puede ser la que corresponde a las resoluciones del Juzgado o Registro Mercantil. Sin embargo, esta no es una cuestión que haya merecido especial consideración por el legislador. En consecuencia, la forma de la convocatoria excepcional que nos ocupa será la prevista con carácter general por las disposiciones estatutarias o, en su defecto, las normas positivas que regulan esta materia.( – GASTOS En buena lógica, los gastos ocasionados por la convocatoria excepcional de la junta deberían ser de cuenta de la sociedad, sin perjuicio de que esta tenga derecho a reclamarlos a los administradores o liquidadores que indebidamente dejaron de convocarla. Y de hecho así lo disponía el texto original del art. 170 LSC. Tras su modificación por la disposición final decimocuarta de la LJV en 2015, sin embargo, este precepto solo establece que sean de cuenta de la sociedad los gastos de la convocatoria registral. Nada se dice en cambio sobre los gastos de la convocatoria hecha por el Juzgado, que en consecuencia se deberían regir por la LJV (art. 171.1 LSC). Sin embargo, la LJV carece de previsión sobre este extremo para los expedientes de convocatoria de junta, por lo que habrá que estar a las normas generales, con arreglo a las que los gastos ocasionados por el expediente de jurisdicción voluntaria son de cuenta de quien lo haya promovido (art. 7 LJV). Así pues, deudora de los gastos de la convocatoria registral, incluidos los relacionados con la tramitación del expediente, es la sociedad (art. 170.4 LSC), sin perjuicio de que el solicitante pueda avanzarlos por su cuenta para luego recuperarlos de ella directamente (art. 1158 CC) y de que los administradores deban responder de ellos según el régimen general en la medida en que tengan la consideración de daños a la sociedad. En cambio, los gastos ocasionados por la preparación y tramitación de la solicitud y la ejecución de lo resuelto en el expediente de jurisdicción voluntaria serán de cuenta del solicitante (art. 7 LJV), que podrá recuperar de los administradores los gastos en los que con este motivo haya incurrido en la medida en que constituyen daños que le han sido directamente causados por el incumplimiento de obligaciones legales o estatutarias, mientras que los gastos correspondientes a la publicación o comunicación de la convocatoria y celebración de la junta general son de cuenta de la sociedad, con independencia de que los adelante el instante del expediente y de que la sociedad pueda recuperarlos en su caso de los administradores en cuanto supongan daños a su patrimonio.

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    Joaquim Mª Fàbregas i Pedrell

    Fàbregas & Associats, advocats i consultors

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